双循环战略下互惠原则的法律困境与中国方案

李相儒，烟台大学法学院国际法学专业研究生

双循环战略下互惠原则的法律困境与中国方案

引 言

我国在第十四个五年规划和二〇三五年远景目标建议中提出加快构建双循环的新发展格局，以应对百年未有变局中的机遇与挑战。在新格局下，必须打破阻碍联通内外循环的制度性壁垒，与国际接轨，建立与完善国内外彼此交融的经济发展模式和法治化的营商环境。

在国内法层面，我国《民事诉讼法》第289条、《为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》（以下简称“《‘一带一路’若干意见》”）分别就外国法院的生效裁判在我国法院承认与执行中适用互惠原则做出原则性的规定或建议；最高院进一步提出，对于“一带一路”沿线未与我国签订司法协助协定的国家，可以根据对方国家是否承诺给予我国司法互惠的情况，作出先行给惠的决定[1]3-17。但上述规定、意见或建议都未能就互惠原则的具体含义、国家间存在互惠关系的认定标准以及举证责任等审判实务中的重要问题进行清晰地界定或明确地规范。而最高院针对“五味晃案”颁布的《最高院关于我国人民法院应否承认和执行日本国法院具有债权债务内容裁判的复函》（以下简称“《复函》”）则从司法实践上为我国互惠原则的适用确立了保守而严格的事实互惠标准，导致很多外国法院的判决都无法得到我国的承认与执行，我国为此遭到激烈的报复，进而使我国与相关国家陷入了互相背弃的双输格局。

如今，构建国内国际双循环的新发展格局已成为我国长期发展战略，其背景为百年未有之大变局、新冠肺炎疫情、俄乌战争及美国主导下的“逆全球化”，国际循环已严重受阻。在全面深化改革中构建“双循环”发展格局是实现经济高质量发展的关键，是在马克思主义政治经济学指导下理论与实践的有机统一，也是我国进入新发展阶段的必然选择。作为国家治理的基本方式，法治能够为构建国内国际双循环的新发展格局提供保障。因此，构建双循环的发展格局应当将法治建设放在突出位置，进一步统筹推进国内法治与国际法治的完善，做到“以内促外”与“内外并举”，在完善的法治框架下推动国内循环、国际循环及二者的良性互动，形成我国参与国际竞争和合作的新优势[2]5。

本文试图全面梳理中国法院和外国法院在相互承认和执行法院判决的司法实践中互惠原则的适用情况，对其适用中存在的问题加以分析，力求突破适用互惠原则的法律困境，提出更好适用互惠原则的中国方案，保障和促进“双循环”国家战略的顺利实施。

一、双循环战略下互惠原则的法律困境

当今世界正遭遇百年未有之大变局，并处于深度调整中，危险与机遇并存，把握时代契机，畅通国内循环，形成对全球资源要素的超强引力场，构建以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局，从而实现我国高质量的经济发展最为关键。为有效推动“双循环”新发展格局的形成，我国必须建立和维护良好的市场秩序，不断改善营商环境，以完善的国内和涉外法制营造良好的营商环境，通过发挥内需潜力，使国内市场和国际市场更好地联通，充分利用国际国内两个市场、两种资源，实现更加强劲的可持续发展[3]10。而国家之间法律制度上的差异会阻碍商品和要素的跨国流动，特别是国家间功能相同或类似的法律制度间存在冲突或矛盾时，会产生“对冲效应”，造成国家间合作效率低下。所以，加强国家之间法律制度的协调，对促进国内市场和国外市场的积极互动与交流，提高交易效率，具有重要作用。

外国法院判决的承认与执行制度是国际民商事诉讼程序制度的重要组成部分,对诉讼程序的顺利完成、实现当事人的合法权益和便利与促进正常的国际民商事交往具有重要意义。于我国而言，实现与世界各国间法院判决的自由流通是打破阻碍内外循环的制度性壁垒、实现我国双循环国家发展战略的重要法律保障。

目前，世界各国在承认与执行外国法院的判决方面，一般首先依据国家之间签订的双边条约或协定、或者按照双方共同缔结或参加的多边国际条约中的规定进行，若无此方面的法律依据，则依据互惠原则进行。在我国的国内法层面，尽管我国《民事诉讼法》将互惠原则视为承认与执行外国判决的条件之一，《“一带一路”若干意见》也要求与“一带一路”沿线国家保障互惠关系的实现，中国与东盟各国也在《南宁声明》中形成了推定互惠的共识，但都只是原则性地规定或肯定了互惠原则在承认与执行外国法院判决中的适用，对于审判实务中至关重要的国家间互惠的判断标准、举证责任分担和推定互惠的适用等都没有明确的规定[4]155-165；在双边司法协助层面，我国目前仅与39个国家签订了民商事层面的双边司法协助协定，其中只有34项涉及到承认和执行对方法院判决的内容；而与此相关的全球性多边国际公约，即2019年7月经海牙国际私法会议第22届外交大会通过的《承认与执行外国民商事判决公约》，因其会对各国司法实践产生重大影响，除美国、塞浦路斯、葡萄牙和荷兰四国批准外，包括中国在内的绝大多数国家并未签署和批准。因此，我国依据互惠原则与他国相互承认与执行法院判决缺少国内法、双边司法协助协定或国际公约层面的有力支撑。

（一）缺乏国际统一实体法对适用互惠原则的支撑

尽管我国已经同160多个国家签订了双边司法协助协定，但美国、德国、日本等重要的贸易伙伴还未与我国签订民商事司法协助协定，也没有与我国共同参加承认与执行法院判决方面的国际公约。而在与我国签订民商事双边司法协助协定的39个国家中，除新加坡、韩国、泰国、比利时之外，我国与其他34个国家签订的双边司法协助协定均涵盖相互承认和执行法院判决的内容，但我国法院所受理的涉外民商事案件已经涉及100多个国家和地区。随着我国“双循环”战略的全面实施，愈来愈多的中国企业和个人将会到境外开展投资、经商、旅游等民商事活动，在我国法院受理的涉外争议案件逐渐增多的情况下，外国与我国法院判决的相互承认与执行案件大量出现便已成必然。

在双边民商事司法协助协定层面，我国与其他国家间签订协定的数量较少，范围较窄。而多边框架下由海牙国际私法会议2015年拟定、2019年7月通过的《承认与执行外国民商事判决公约》，因其会对各国司法实践产生重大影响，除美国、荷兰等四国批准外，包括中国在内的绝大多数国家并未签署和批准。因此，他国在国内法、双边司法协助协定或其缔结、参加的国际条约中就法院判决的承认与执行与我国适用互惠原则的机会自然就更少，意愿更低，进而也就无法为我国与这些国家间基于互惠原则相互承认与执行法院判决提供国内法、双边司法协助协定或国际条约层面的有力支撑。

（二）国家间存在互惠关系的认定标准不明确

《中华人民共和国民事诉讼法》第289条要求法院在承认与执行外国法院判决时，审查两国间的互惠或条约关系，若存在则可予以承认和执行。该法条虽然认定互惠关系可以作为我国法院承认与执行其他国家判决的依据，但依此规定根本无法确认我国究竟采用何种方法、何种标准去认定互惠关系，也无法对司法实践给予明确的指导。正因为如此，在“五味晃案”中，大连市中级人民法院适用了严格而保守的事实互惠标准，以中日之间没有互惠先例为由，否定了中日之间存在互惠关系。辽宁省高级人民法院曾专门就此案向最高院提出请求，最高院针对“五味晃案”颁布了《复函》，由此在我国互惠原则的适用上确立了保守而严格的事实互惠标准。标准确立后，我国法院依据该复函处理了多起案件，很多外国法院判决没有得到我国的承认与执行。结果，我国法院的诸多涉外判决也因此遭到许多国家的拒绝。这不仅损害了申请承认和执行外国法院判决的当事人的权益，也对我国与其他国家间建立互惠关系产生极其不利影响，进而陷入了“囚徒困境”，导致了互相背弃的双输格局[5]21-22。

涉外判决互惠原则作为承认与执行外国法院判决的重要依据之一，目前为许多国家所采用[6]54-57。但各国对互惠原则的适用存在较大差异。有些国家只在立法中做原则性的规定，还有一些国家并未立法，主要体现于各自的司法实践中。综观各国的立法与实践，一国如果不能明确规定国家间存续互惠关系的认定标准，会产生以下几方面的问题：

首先，难以认定国家间存在互惠关系。参考我国《民事诉讼法》第289条的规定可以看出，由于《民事诉讼法》并未清晰界定我国应采用哪一标准去判断是否存在互惠关系，也就难以在事实互惠、法律互惠、推定互惠间作出准确选择，所以法院在实务中更倾向于延用“五味晃案”所确立的保守的事实互惠标准，即必须确切地找到该外国依据互惠原则承认与执行我国法院判决的案例，才能证明该外国与我国之间存在互惠关系。然而，由于各国法律在语言、习惯、体例和裁判文书公布方式等诸多方面的差异，在每一具体案件中都清楚地查明有关案例是十分困难的。介于此，我国法院或当事人在实务中通常因为难以查明案例而否认申请国与我国间存在互惠关系。深圳中院便在此方面创立了一个拒绝先例，否认了中韩之间互惠关系的存在[7]152-160。

其次，损害当事人的正当权益。由于我国《民事诉讼法》对互惠原则的适用只做了原则性的规定，而最高院对“五味晃案”的复函确立了保守而严格的事实互惠标准，导致法院因在实践中适用严格的事实互惠标准拒绝承认和执行了许多国家法院的判决。被拒绝的国家因此对我国进行报复，使我国很多生效的法院判决得不到承认和执行，严重损害了当事人的正当权益，中日之间的惨痛教训便是对此最好的注解。

此外，近年来南京中院与武汉中院分别对新加坡高等法院判决、美国加州法院判决予以承认与执行，能够看出我国法院对外国法院判决的承认与执行持以较为宽松的标准，但实质上并没有改变以往根深蒂固的审判思维，仍以事实互惠作为存在互惠关系的依据。对当事人而言，取得一个胜诉判决之后，能否得到另一个国家的承认与执行、在另一个国家申请承认与执行的成本支出、获得承认与执行的可能性等因素，同样关系到这个案件最终的成败[8]31-50。清晰界定国家间存在互惠关系且更具国际兼容性的认定标准，可以为当事人申请我国法院承认与执行外国法院的判决提供更加清晰的指引，大大增加外国判决在我国法院获得承认与执行的确定性和可预见性。同时，也更有利于我国法院的判决被外国法院依据互惠原则承认与执行。而这对于我国新时期“双循环”国家战略的全面实施无疑具有非常重要的现实意义，并将对树立我国良好的法治国家形象及与世界各国的司法合作产生深远的历史影响。

（三）国家间存在互惠关系的举证责任不清晰

清晰界定国家间存在互惠关系的举证责任，对我国法院审理承认与执行外国法院判决案件具有重要意义。一方面，有助于法官在审理过程中更为从容公平地分配举证责任，准确判断我国与判决作出国之间是否存在互惠关系，提高审判效率，避免法官自由裁量权的扩大；另一方面，明确规定举证责任有助于提高申请人与被申请人对于案件审理结果的可预见性，明确双方诉讼过程中的应诉义务，进而防止法院在狭隘的国家保护主义下，出于对本国利益的片面追求，损害当事人的正当权益。

纵观我国相关互惠原则的立法与实践，均未能对互惠原则的举证责任进行清晰的界定。从立法角度来看，我国《民事诉讼法》第289条针对我国法院对申请国判决予以承认与执行的条件和方式作出了明确规定。但这一规定未就互惠原则的内涵、互惠关系的举证责任等问题加以明确规范；最高院在其发布的意见中也明确要求我国法院根据对方国家作出给惠承诺的情况先行给予该国当事人司法协助，创立互惠的先例，推动互惠关系的形成。《“一带一路”若干意见》虽能表达出我国与其他国家积极促成互惠关系的美好愿望，但同样也未对互惠关系的举证责任问题进行规范；2017年6月中国与东盟各国联合发表了《南宁声明》，其中第七项体现出我国和东盟各国在法院判决的承认与执行领域达成了推定互惠的共识，但该声明同样没有规范互惠关系的举证责任问题。

从司法实践角度看，我国法院在承认与执行外国判决的法律文书中对互惠关系的举证责任未作具体说明。被申请人往往在辩论意见中对国家间互惠关系的存续情况予以说明，且当事人并未被要求承担举证责任。如：赫曼逊申请承认和执行有关离婚财产分割的外国法院民事裁定案、楚西申请承认和执行美国宾夕法尼亚州第一司法区费城县中级法院对产品责任人身损害赔偿案等案件，我国法院在判决书中皆未对互惠关系的举证责任加以说明。国内立法及司法实践对于国家间存在互惠关系的举证责任模糊不清的态度，难以使法官在相关案件中从容且公平地分配举证责任并为当事人的国际民商事活动营造公正高效的法治环境。

二、双循环战略下互惠原则的中国方案

我国双循环发展战略对国家开放水平和开放质量提出更高要求，要以制度型开放打通阻碍国内国际双循环的制度性壁垒，建立双循环相互促进的新机制。其中，强化法制开放与法治保障便是至关重要的一环。在构建双循环的新发展格局过程中，促进外循环要以更好地服务于内循环和贡献于外循环为目标，既要通过国内循环与国际循环相互促进壮大国内经济循环体系，形成对国际循环的强大吸引，推动我国更好地参与国际循环，同时，也要利用高水平的对外开放提升我国内循环的效率和我国生产要素的配置水平。

在促进外循环的过程中，应进一步加强与完善涉外法治建设，充分借鉴先进的国际法治理念、法治经验和国际经贸领域的通行规则，完善我国的涉外法律制度，信守我国所参加或缔结的国际条约与国际协定的规定，及时将有关条约与协定结合中国实际情况转化为相应的国内法。如今我国已进入对外开放的新阶段，全面深入的改革开放必将促进我国涉外立法与实践的长远发展，从而在更大范围内促进国际法治的发展，这也是中国为新世纪全球治理贡献中国智慧、提供中国方案的重要契机[9]145。通过在国际法治中贡献更多中国法治元素，为我国构建国内国际双循环的新发展格局提供有利的国际法治环境。因此，我国应以更加开明的心态，积极引领国际经贸规则的创新与变革，为推动形成更加公平合理的国际经济法律秩序作出贡献。

因应全面拓展双循环国家战略的需要，我国应从立法与司法实践层面系统提升互惠原则法律适用的国际兼容性，积极推动判决的全球性流动, 为当事人的国际民商事活动提供公正高效的法治环境；为在全球范围内推动互惠原则在承认与执行外国法院判决领域中的适用提供可资借鉴的中国方案，促进世界各国在国际司法领域的互助与合作。

（一）清晰界定国家间存在互惠关系的认定标准

目前我国立法尚未对国家间是否存在互惠关系规定一个明确的认定标准，仅有《民事诉讼法》第289条、中国与东盟各国发表的《南宁声明》第七项对我国法院依据互惠关系承认与执行外国法院判决作出了原则性规定或建议；最高院针对“五味晃案”颁布的《复函》从司法实践的角度对我国互惠原则的适用确立了保守而严格的事实互惠标准。然而，由于事实互惠本身的保守性，对认定存在互惠关系的要求较高，加之各国在政治、经济、文化上的差异，在每一个案件中都清楚地查明有关案例是十分困难的。由此导致我国法院对一些外国法院判决以两国之间不存在互惠关系为由拒绝承认与执行，并受到同样的报复，阻碍了正常的国际民商事交往和判决的国际流通。基于我国与世界各国之间当下及未来的商业合作、各国的现实情况与适用互惠原则的不同做法，我国可对国家间的互惠关系采用积极宽松的认定标准，以开放务实合作的态度，允许法院根据不同案件以及不同判决作出国，在法律互惠和推定互惠之间选择适用，以促进判决的国际流通和国际司法合作。

1.适用法律互惠

一般而言，法律互惠是利用比较法的方法从立法与司法实践层面对各国进行考察[10]114-122。具体来说，适用法律互惠去认定两国间是否存在互惠关系可分为三种途径：

途径一，对比与评判我国和对方国家承认与执行外国判决的条件。若与我国趋于一致或更宽松，便可以认定两国间存在互惠关系，承认与执行外国法院的裁判[11]22-35。采取这种类似做法的国家有韩国和日本，在其各自的《民事诉讼法》中分别表述为：“互惠的相互保证”与“互惠的存在”。

适用法律互惠来认定国家间存在互惠关系，可以以最高院发布的《“一带一路”若干意见》为法律依据。我国对法律互惠态度的积极转变主要体现于《“一带一路”若干意见》第6条，从第6条规定不仅可以看出最高院对适用法律互惠所持的积极态度和法律互惠的一般特征，同时也能体现出我国要以互惠原则促进与构建国家间司法协助机制的理念。该条文甚至把判决作出国的合作意向也作为判断互惠关系的标准之一。只是《“一带一路”若干意见》中对于“对方国家给予互惠的承诺”并没有明确界定“承诺”的范围。笔者认为，我国法院可以将外国法学专家的法律备忘录、政府的官方声明视为一种互惠的承诺，认定两国之间存在法律互惠关系。

途径二，根据判决作出国与第三国之间的司法判例进行判断。采用这一判断标准可以避免由于我国法院与判决作出国法院之间不存在承认对方判决的情形而否认两国间存在互惠关系。在其他国家已有实践的视野下，以色列特拉维夫法院在审理承认莫斯科商事法院判决一案时已经作出妥善的处理方法。

我国目前有关国家间存在互惠关系的认定标准规定尚不明确，司法解释也未作补充，而最高院针对下级法院的个案请示所作的复函对于下级法院具有很强的指导意义[12]139-147。如：五味晃案就是大连中院在最高院复函的指导下，认定中日之间不存在互惠关系，拒绝了日本法院的申请，由此确立了我国认定国家间存在互惠关系的事实互惠标准。因此，笔者建议最高人民法院可以总结目前国内法院采用事实互惠标准来认定国家间存在互惠关系的已有实践，发布“解答”、“批复”等指示性文件，要求我国法院在接受承认与执行外国法院判决的申请时，如果该外国未作出过承认与执行我国判决的裁判，还需积极查询该外国与第三国之间是否存在适用互惠原则相互承认与执行法院判决的案例，若存在，则可确认我国与该外国之间存在法律互惠关系，我国法院便能承认其判决。

途径三，根据国家之间的商业往来，考虑判决作出国能否在今后对本国认定的互惠关系给予对等的回应来确定两国间的互惠关系。这一点上，以色列高等法院的做法值得我们借鉴。在以色列高等法院承认与执行南通中院判决一案中，根据以色列国内法规定，若外国法院具有承认以色列判决的“合理可能性”，则可视为两国之间存在互惠关系，而以色列法院认为这种“合理可能性”的考察范围就包含了本国与判决作出国的经贸关系稳定性，若在该案中拒绝承认与执行我国法院判决，就很有可能影响甚至损害两国间的商事合作及经贸往来[13]17。因此，即便是被申请人举证我国法院并未承认日本、德国法院判决，并向以色列法院证明中以两国间尚不存在互惠关系，但以色列法院仍然对南通中院的判决予以承认。应该说，以色列法院的格局是很高的，能着眼于国家的长远发展，漠视诸多不利于认定与我国存在互惠关系的证据，坚定执行了我国的判决，有力保障了中以两国法院判决的正常流通，率先开创了中以互惠的先河。我国法院在审判工作中特别应该学习这种大局观和判案逻辑，在双循环战略下，最高院在战略层面可有更大作为。我国法院在受理承认与执行“一带一路”沿线国家、东盟、欧盟成员国等与我国经贸关系密切或关系友好、甚或是我国未来的战略合作伙伴国家法院的判决时，可根据我国与这些国家之间当下及未来的商业合作、经贸往来及我国国家战略等因素来确定是否存在互惠关系，以在最大程度上维护我国国家利益，保护事人的合法利益，促进判决的国际流通[14]1-16。

2.兼采推定互惠

推定互惠是根据外国法院没有拒绝承认与执行内国判决的事实，推定彼此间存在互惠关系。我国学者朱伟东教授将这一互惠认定标准称为“反向互惠”，德国学者将其称为“合作的互惠关系”。总体来说，无论是“反向互惠”还是“合作的互惠关系”，二者在内涵上皆符合推定互惠的本质。在我国与东盟各国就区域内国际司法协助等问题达成并发布的文件《南宁声明》中，形成了八项共识，其中就包括我国与东盟国家之间达成推定互惠的共识。这种推定互惠共识体现了我国法院尝试在实践中适用推定互惠的意图。当然，《南宁声明》中的多数内容是原则性声明，是为了从宏观上表明我国改变事实互惠的认定标准、尝试采用推定互惠认定标准的决心。鉴于此，我们可以深刻领会《南宁声明》的指导精神，在东盟国家中率先给惠，待成熟之后再逐渐将推定互惠的应用从“一带一路”沿线国家拓展到其他国家。

在实务中，是否承认与执行外国判决取决于该外国是否存在拒绝承认与执行我国法院判决的事实。若无拒绝先例，则可推定两国间存在互惠关系，法院在判决书中对此种情况也应予阐明。在我国认定彼此间的互惠关系后，若对方国家拒绝承认与执行我国法院判决，则我国可以解除这种互惠关系，进而形成面向对方国家的对等约束，维护我国的司法主权和国家利益，保障和促进我国判决在外国的正常流通。

当然，即便一国以往有拒绝承认或执行我国判决的事实，也不应粗率地认定两国间不存在互惠关系。而是应该在充分理解彼此间的文化与法律等差异、尽量减少误解的基础上，对被拒绝承认与执行的法院判决进行客观的分析。只有在对方国家依据互惠原则拒绝承认执行我国法院判决的情况下，我国才可以直接否定与此国间存在互惠关系。其他情况下的拒绝，诸如对方国家依据国内法，认为我国法院判决违反其国家利益、公共秩序、专属管辖或被认定程序违法等情况，则不宜直接否定与该国间存在互惠关系[15]89-91。若参照我国法律，我国法院的判决确有瑕疵，那么这种被拒绝的案例不应作为否定两国间存在互惠关系证据。

《南宁声明》中的推定互惠共识明确表达出中国与东盟国家推动互惠原则在承认与执行外国法院判决领域中的适用，促进区域内各国际司法合作的良好愿望。我国愿意用积极包容的态度先行给惠，从而促进我国与东盟及其他国家之间的司法合作[16]。为谨慎起见，对于东盟国家以外的其他国家，初始阶段的先行给惠过程可采用内部报告制度。即中级人民法院在接收承认与执行判决的请求后，可逐级报至最高院，由最高院咨询外交部的意见，并由外交部考察该国是否与我国存在外事往来或经贸合作，之后再作出是否先行给惠的决定。只不过这样做比较繁琐，会降低办案效率，并加大外交部门的工作压力，只适合先行给惠的初始阶段，后文中会另辟途径，以最高院设立互惠信息库予以解决。

需要指出的是，双循环战略下，我国虽然通过主动的给惠行为积极促进国家间的司法合作，但需注意的是，目前部分国家仍以维护公共秩序为因由拒绝承认与执行外国法院判决。结合国际司法合作的发展近况，我国不应过于激进地广泛采用推定互惠的认定标准。而是要在对各国国情及司法实践深入考察的基础上，秉持实事求是的原则，审慎地、循序渐进地处理来自不同国家的承认与执行法院判决的申请，以法律互惠为基础，兼采推定互惠，不断提高我国互惠认定标准的国际兼容性。目前，法律互惠主要适用于与我国尚未缔结双边或多边条约的国家，推定互惠主要适用于与我国通过《南宁声明》达成共识的东盟国家以及其他与我国有着类似共识的国家。

（二）明确规定国家间存在互惠关系的举证责任

我国目前相关的国内立法、司法解释、以及政府声明都未对国家间是否存在互惠关系的举证责任进行具体规定。最高院针对“五味晃案”颁布的《复函》从司法实践的角度为我国互惠原则的适用确立了严格的事实互惠标准，其后各级法院对同类案件的处理都遵从了最高院确定的标准，但都未明确举证责任的归属。

对于国家间是否存在互惠关系的举证责任问题，学界有着不同观点：

一种观点认为，在两国之间不存在国际条约或司法协助协定的情况下，应当由法院承担互惠关系的证明责任。北京大学何其生教授在主张由法院承担举证责任的同时，认为若申请人在抗辩意见中主张两国之间存在互惠关系，可允许其举证证明该国法院具有承认我国判决的事实基础[17]2-46。这种举证责任承担方式符合我国当下为积极促进国际司法合作而先行给惠的理念，尤其是《“一带一路”若干意见》颁布后，规定法院承担互惠关系举证责任有助于案件所涉及的国家利益和私人合法利益之间的平衡。

另一种观点认为，判决作出国与我国之间存在互惠关系的举证责任应当由被申请人承担，江西财经大学王吉文教授便持此主张[18]166-170。这种举证责任承担方式虽然具有一定的合理性，但应用于我国司法实践时可能会存在一些问题。若我国法院在承认与执行“一带一路”沿线国家法院判决或东盟、欧盟成员国法院判决时，由于这些国家涉及多个法律体系，仅由被申请人承担举证责任，不仅会加重当事人的诉讼负担，还会影响正常的国际民商事交往和法院判决的正常流通[19]52。此外，最高院发布的《“一带一路”若干意见》中要求应当按照国家间司法合作进展以及对方国家作出对我国给惠承诺等情况来认定两国之间存在互惠关系，据此我们可以认为，最高院倾向于以法院为主承担举证责任。

结合学界观点以及国内外司法实践，笔者认为，我国应当采用以申请人为主兼采法院依职权查明的举证责任承担方式。这一主张主要基于以下三个方面的考虑：

1. 法院不应对证明国家间存在互惠关系承担主要责任。因为要证明互惠关系的存在就必须深入考察相关国家基于互惠原则承认与执行外国法院判决的立法和司法实践。由于各国在政治、经济、文化以及各国法律在语言、体例和裁判文书公布方式等诸多方面的差异，要在每一个案件中都清楚地查明所涉及国家的有关立法或案例是十分困难的[20]144-149。因此，若规定由法院承担互惠关系的举证责任将极大地增加法院的工作难度和工作负荷。同时，在进一步讨论国家间存在互惠关系的举证责任之前，我们有必要首先就国际私法上有关冲突规范的准据法的查明责任与相关国家基于互惠原则承认与执行外国法院判决案件中互惠关系的举证责任进行区分。

我国《涉外民事关系法律适用法》第10条规定，以外国法作为准据法时，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中国法律。内国法院在承认与执行外国法院判决过程中基于互惠原则将该外国立法与司法判例与内国对应的条件相比较，从性质上看，该过程中涉及的外国立法与司法判例属于事实证据。而准据法是实体法，用以规制当事人的实体权利义务。因此，他国立法与司法判例的举证责任不应由法院承受。此外，法院不应承担互惠关系主要的举证责任是由被动司法所决定的。结合当前国际民事诉讼中当事人主义的兴起，以申请人为主承担举证责任能够督促当事人尽快解决争议，从而最大程度地减轻法院的工作负荷[21]121-134。

2. 应规定由申请人承担国家间存在互惠关系的举证责任。罗森贝克“规范说”以及“谁主张谁举证”的原则可以为申请人承担国家间是否存在互惠关系的举证责任提供理论基础[22]103-124。申请人向我国法院申请承认外国法院判决时，若主张适用法律互惠的认定标准，则需对比两国依据互惠原则承认外国法院判决的国内立法，若该外国的法律法规较我国相比没有实质的不同或更为宽松，则可证明我国法院判决具有在该外国得到承认的可能性；若申请人主张适用事实互惠或推定互惠的认定标准，则需举证证明该外国有无存在允许或拒绝承认我国法院判决的案例。

3. 赋予法院查明两国之间是否存在互惠关系的职权。由于在实务中对互惠关系的具体认定既涉及私主体的正当权益，还牵涉一国司法主权及公共利益。因此，在申请人无法对是否存在互惠关系予以充分证明时，需要一国司法机关加以谨慎的审视，即应当允许法院依职权对互惠关系进行审查，进而减少申请人的诉累，提升判案效率。为促进我国双循环国家战略的顺利实施，从整体上提高法院处理依据互惠原则承认与执行外国法院判决案件的效率，促进我国与世界各国的国际民商事交往与司法合作，笔者建议由最高院牵头设立互惠信息数据库，将目前我国已设立的外国法查明中心的相关数据上传至互惠信息数据库，或在互惠信息数据库设置可随时查阅外国法查明中心相关数据的超级链接。同时，提倡与鼓励国内各律所将其经手办理或知悉的互惠案例归类整理后上报至最高院，最高院将这些案例资料进行系统整理归类，汇总输入互惠信息数据库；建议分别按照案例所涉各国国名的汉语与英文首字母顺序建立单独索引，并及时更新数据库，在数据库定期或不定期地更新发布最新的案例信息，并设计友好、便捷的查询服务程序，使之可以提供诸如关键词查询等相关服务。

（三）扩大适用互惠原则的例外范围

互惠原则作为无条约或协定关系国家间相互承认与执行彼此法院判决的重要依据之一，对于维护国家主权、保护国民利益以及促进正常的国际民商事交往方面起着重要作用，被许多国家所采用[23]137。但对于一些不涉及国内公共秩序及司法主权的确认类或形成类人身判决、非诉判决以及不针对本国国民或法人的判决，可以尝试不以互惠原则的存在为承认的必要条件，而直接予以承认。放宽对这类涉及私主体权利判决的承认条件，不会使国家司法主权和国家利益受损，并且利于维护正常的国际民商事交往秩序，减少或避免相关国家司法资源的浪费。

我国《民事诉讼法》以及最高院有关的司法解释规定，对于同我国没有国际条约或司法协助协定关系的国家，有关解除婚姻关系的涉外离婚判决无需彼此间的互惠即可予以承认。

如今，多数国家并不以存在互惠关系作为承认与执行涉外人身关系判决的必要条件，这是由于在构筑人类命运共同体的背景下，各国对类似判决背后的社会价值予以认可。如斯洛文尼亚《国际私法与诉讼程序法》第101条第2款规定了涉及婚姻诉讼和确定或撤销父母子女身份关系的诉讼，不存在互惠关系不会阻碍该判决得到本国法院的承认；德国对于婚姻效力、身份关系一类的外国判决无条件予以承认和执行，不再要求互惠关系[24]150-155。从国际层面来看，承认与执行外国法院有关婚姻家庭等领域的判决不再要求互惠关系已经成为一种趋势。

此外，北京大学何其生教授曾提出，对于只涉及身份关系的认定或解除问题的案件，只需进行公共秩序审查，不要求必须具备互惠关系[25]79-87。

综合上述，我国在互惠原则的适用中，可以适当增加例外的范围。具体来说，主要包括两个方面：

首先是涉及身份关系的外国判决的承认。由当事人提出申请的涉及身份关系的外国判决，在不违反我国公共秩序及不与我国法律相冲突的前提下，可以直接予以承认，而不需审视有无互惠关系的存在。参考何其生教授起草的《外国法院判决的承认与执行（建议稿）》，将互惠原则适用的例外范围扩大至所有涉及身份关系的判决。并且法院在审理时应当实行较为宽松的政策来促进涉及身份关系的外国判决的承认。

其次是有关非诉的外国判决的承认。如宣告当事人失踪或死亡、公示催告等方面的司法裁判文书，若不违背我国立法精神，与我国法律法规的内涵相符，可以不再对互惠关系是否存在加以认定。因无须我国法院的执行，直接予以承认即可。

最后，非本国公民或法人为被告的外国判决的承认。无需具备互惠关系，可直接予以承认。借鉴捷克共和国的经验，若该外国判决并不涉及我国公民或法人，则我国法院可以直接予以承认。一方面，不会损害我国公民或法人的正当权益，加快我国法院承认与执行外国法院判决的程序性进程。另一方面，有助于树立我国法院在国际民商事司法实践领域的良好形象，减少外国判决所涉国家对我国司法实践的不满和报复，促进健康的国际民商事交往与判决的国际流通。

三、结语

为了促进各国法院判决的全球性流通，国际社会将互惠原则作为承认与执行外国法院判决的重要条件之一，以保障本国的司法主权、公共秩序和当事人的正当权益。事实互惠、法律互惠、推定互惠的认定标准正逐渐被各国立法与实践所接受。由于每一标准皆各有利弊，所以部分国家在实务中允许兼容多种标准，以保障互惠的落实。在当前构建双循环发展新格局的背景下，我国的涉外法律法规还存在着一些突出问题，随着我国推动高水平对外开放进程的不断向前，我国势必会与其他国家形成更加紧密的民商事联系，相关涉外事务的范围也将得到不断拓展。因此，逐步完善涉外法治、建立畅通的国内主体参与外循环和国外主体参与内循环的合理路径理应成为我国法治建设的重点。

令人欣喜的是，最高人民法院于2021年12月底下发了《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》（以下简称纪要），对2018年以来涉外商事海事审判经验进行了总结，对存在的前沿疑难问题作出相应规定。纪要的第44条对国家之间存在互惠关系的认定提出了3个并行的条件，只要满足其一即可认定存在互惠关系。即，根据法院所在国（以下简称法院国）法律，人民法院作出的民商事判决可以得到该国法院的承认和执行；我国与法院国达成了互惠的谅解或者共识；法院国通过外交途径对我国作出互惠承诺，或者我国通过外交途径对法院国作出互惠承诺，且没有证据证明法院国曾以不存在互惠关系为由拒绝承认和执行人民法院的判决、裁定。同时，针对我国内地不同法院审查同一外国法院的民事判决，在较近时间内就互惠问题作出不同认定的情况，纪要在第49条确定了承认和执行外国法院判决的报备及通报机制。纪要要求人民法院在作出是否存在互惠关系的裁定前，应当将处理意见报至本辖区高级人民法院审查，经高级人民法院同意，应将审查意见报至最高人民法院审核。收到最高人民法院答复后，方可作出裁定；对于各级人民法院审结的相关当事人申请承认和执行外国法院判决的案件，应在作出裁定后十五日内逐级报送最高人民法院备案。很明显，纪要对于申请承认和执行外国法院判决的案件，只要涉及互惠关系的认定问题，无论审查结果如何，均需在规定时间内进行报核。此规定对于在承认和执行外国法院判决案件中统一认定互惠关系的裁判尺度，保障法律适用的明确性、稳定性和可预见性具有重要意义。纪要发布三个月后，经最高人民法院批准，2022年3月，上海海事法院基于互惠原则承认了英国高等法院的商事判决。这是中国法院首次承认英国法院的商事判决。同时，这也是纪要发布后中国法院首例根据该纪要审理的承认和执行外国法院判决的案件。众所周知，英国法院在全球商事争议的解决方面历史悠久，经验丰富，并极具影响力，因此，上海海事法院基于互惠原则承认英国高等法院商事判决的裁定无疑将为中国涉外商事审判和司法协助进一步发展的里程碑。

近年来随着我国对外开放不断向纵深方向发展，某些已有规则已经无法满足高质量发展的中国对于国际司法合作的需要。我国从“走出去”、“一带一路”到“双循环”国家战略的全面实施，客观上要求我国必须秉持开放包容的司法理念，回归外国判决承认和执行的私权本质，不断提升互惠认定标准的国际兼容性，为当事人的国际民商事活动营造公正高效的法治环境，切实维护市场主体的合法权益和正常的国际民商事交往秩序，在追求本国利益的同时兼顾其他国家的合理关切，在谋求本国的发展中促进世界各国的共同发展。

注：原载《石河子大学学报（哲学社会科学版）》2024年第1期